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【案例分析】抵押合同与抵押权的区分

发布时间：2018-09-06 12:56:00 点击：

【规则解析】《物权法》第15条规定的区分原则，厘定了抵押权设立效力与未办理登记的不动产抵押合同效力。未办理抵押登记的不动产抵押合同符合合同生效要件应当属于生效合同，未办理抵押登记只影响抵押权的设定不影响抵押合同的效力。根据生效的抵押合同，债权人对抵押人享有登记请求权和特殊情况下的担保义务履行请求权。当主合同债务人未能到期清偿主债务，未办理抵押登记的不动产抵押合同债权人虽不能向抵押人主张抵押权，但有权向抵押人主张继续履行和赔偿损失的违约责任，在特殊情况下可以直接要求抵押人履行担保义务。

【案情简介】

　　再审申请人(一审原告、二审上诉人)：宫怀博。

　　被申请人（一审被告、二审被上诉人）：王传大。

　　原审被告：张原秋

　　2011年4月28日，一审原告宫怀博起诉称，2010年10月25日，张原秋、王传大向其借款30万元，当即出具了借条，王传大以玉祥街7-14号房产抵押作为还款的保证。张原秋、王传大借款后不予偿还，请求判令张原秋、王传大偿还借款30万元。

　　张原秋辩称，宫怀博所诉属实。

　　王传大辩称，其与宫怀博之间不存在借款和抵押的事实，鉴定意见并未使用确定的语言，不能确认借据上的签名为王传大所写，即使法院认定是其所写，该借据性质也是抵押而不是担保，且未办理房产抵押手续，故王传大不应承担任何责任。请求驳回宫怀博的诉讼请求。

　　烟台市芝罘区人民法院一审查明，2010年10月25日，张原秋向宫怀博借款30万元，借据载明：今借宫怀博人民币叁拾万元正，以玉祥街7-14号产证作为抵押。借据上有张原秋、王传大的签字。此后，双方并没有到相关部门办理房产抵押登记手续。宫怀博称，张原秋借款用途是资金周转不开。张原秋则称，其与他人合伙准备开旅馆，因没开成而赔了钱，向宫怀博借款用于偿还开旅馆借别人的钱。借条是自己书写的，应宫怀博的要求又找王传大在借条上签了字。王传大认为，借据上“王传大”的签名不是自己所签，并申请鉴定。法院委托进行了鉴定，鉴定意见为：根据现有样本，倾向于认定检材中“王传大”的签名是其本人书写。宫怀博对此有异议。王传大认为鉴定意见使用的是不确定的语言，不能确认系其本人书写。庭审中宫怀博出具了登记在王传大名下的玉祥街7-14号房产证书原件，宫怀博和张原秋均称系张原秋将该证书交给宫怀博。王传大称不知房产证如何到了宫怀博手中。普通程序审理中，张原秋及其代理人经合法传唤，未到庭参加诉讼。诉讼中，法院根据宫怀博的申请，查封了玉祥街7-14号房产。

　　烟台市中级人民法院二审查明，一、王传大与张原秋的母亲苏德美自1988年起一直同居至2011年宫怀博起诉前，二人原居住在玉祥街7-14号房屋内，后迁至苏德美所有的市府街4-15号房屋居住，2010年左右苏德美将该房屋出卖后又承租了所卖的房屋。二、王传大于2011年4月25日以保管不善，房屋所有权证丢失为由，向烟台市房产交易中心申请补发玉祥街7-14号房屋产权证。2011年4月28日宫怀博提起本案诉讼。三、宫怀博提交的借条内容、借款时间及“张原秋”签名系张原秋用黑色签字笔书写，“王传大”签名系用蓝色圆珠笔书写。四、关于涉案30万元借款的来源。在二审第二次庭审中，宫怀博称，30万元借款中有25万元是其妻子李世娟从建行、农行提取的，另外5万元是向李世娟的同事王玉华所借。在其后的庭审中，宫怀博提交了中国农业银行奇山分理处的账户明细查询凭证两张，证明李世娟于2010年10月26日从该分理处提取现金28.5万元，宫怀博主张另外1.5万元是向王玉华所借。经质证，王传大对该证据的真实性没有异议，但主张与宫怀博之前庭审中的陈述不一致，该证据不能证明宫怀博的主张。后宫怀博又提交了中国农业银行奇山分理处的账户历史明细查询凭证两张，证明李世娟于2010年10月26日从该分理处提取现金28.5万元的时间为上午十点零七分，经质证，王传大对两张凭证的真实性不予认可。张原秋表示不清楚宫怀博出借的30万元借款的来源。五、关于涉案30万元借款的交付及借条的形成经过。宫怀博起诉状中称，张原秋与王传大因急需资金，于2010年10月25日向其借款30万元，当即出具借条为证。在一审第二次庭审中，宫怀博又称，张原秋出具借条的第二天，张原秋把王传大叫到张原秋的住处，当时王传大同意对借款进行担保，所以在借条上签了字。二审第一次庭审中，宫怀博又称，张原秋写借条时，其与案外人王振山在场，其见借条上没有王传大的签字，便要求王传大在借条上签字，张原秋打电话给王传大，然后王传大在借条上签了字。其将30万元交给了王传大，给钱时张原秋、王振山均在场。二审第二次庭审中宫怀博又称，30万元是借给王传大的，其向张原秋交付30万元时，在场人只有其与张原秋两人，其将钱交给张原秋，要求张原秋出具借条，其提出借条中应有王传大的签字，张原秋当场打电话给王传大，王传大从楼上下来在借条上签了字。张原秋称，写借条是在其开办的麻将屋里，当时其与宫怀博、王传大都在场，其与王传大同时签的字，其先打的借条，先给了宫怀博借条和房产证，给房产证时王传大在场，然后在当天下午或者第二天宫怀博向其交付了30万元，当时王传大并不在场。对于签字时为何使用不同颜色的笔，张原秋表示不清楚。六、关于借款用途：宫怀博在起诉状中称，张原秋与王传大因急需资金向其借款。二审第一次庭审中宫怀博称，张原秋借款是要开旅馆。二审第二次庭审中宫怀博又称，是借给王传大用来偿还王传大向宋历宣、崔迎春的20万元借款。二审中，宫怀博申请证人崔迎春、王振山到庭作证。崔迎春称，王传大于2010年10月12日以房产抵押向宋历宣借款15万元，后其为王传大向宋历宣偿还了15万元借款，宋历宣将王传大出具的15万元借条交给了证人，后王传大又向其借款5万元，共计20万元，该20万元是张原秋向宫怀博借款偿还的。王振山作证称，其听张原秋讲，王传大以房产证抵押向崔迎春借款20万元，张原秋找王振山商量向宫怀博借款30万元，并让王振山找崔迎春商量先将房产证还给王传大，崔迎春同意考虑。王振山表示其没有参与向宫怀博借款30万元的具体过程，只是听崔迎春、宫怀博讲过。经质证证人证言，王传大认可曾向宋历宣借款15万元，但称其只是出具借条，该款也是为张原秋所借，该15万元是否偿还不清楚。王传大否认曾向崔迎春借款5万元。张原秋在一审庭审中称，其与他人合伙准备开旅馆，但是没有开成而且还赔了钱，其向宫怀博借款是为了用于偿还开旅馆借的别人的钱。七、关于王传大在借款合同中的法律地位。宫怀博在起诉状中称，王传大与张原秋共同向其借款，王传大并以房产作抵押。在一审第一次庭审中，宫怀博在陈述借条的形成过程时称，借条是张原秋事先写好的，张原秋要用王传大的房证作抵押，我要求由王传大签字，张原秋就把王传大叫到其租住处，王传大在借条上签了字。在一审第二次庭审中，宫怀博明确其诉讼请求为：判令张原秋偿还宫怀博借款30万元，王传大承担连带偿还责任。在庭审中宫怀博称，借条上一开始没有王传大的签字，张原秋打借条后，因要用王传大的房证作抵押，但王传大没有在借条上签字，其要求王传大签字认可，所以打借条的第二天张原秋就把王传大叫到张原秋的住处，当时王传大同意对借款进行担保，所以在借条上签了字。在法庭辩论阶段，宫怀博称，通过庭审调查，借款事实清楚，张原秋与王传大一个借款一个担保，要求张原秋立即偿还借款30万元，担保人王传大承担连带偿还责任。在二审上诉状及二审庭审中，宫怀博又主张王传大与张原秋为共同借款人。张原秋在接受二审法官调查时称，王传大在借条中签字不是作为借款人，其只是抵押人。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。

　　【裁判结果】

　　烟台市芝罘区人民法院一审认为，债是按照合同的约定或者法律的规定在当事人之间产生的特定的权利和义务，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人，债权人有权要求债务人按照合同的约定或者法律的规定履行义务。张原秋向宫怀博借款用于偿还其个人债务，且宫怀博亦向张原秋出借了款项，故张原秋向宫怀博出具的借据合法有效。宫怀博要求张原秋偿还借款本金30万元的主张，于法有据，予以支持。对于王传大在借据上签名的真实性，鉴定机构的鉴定意见不确定，且即使该签名是王传大所签，王传大也不是借款人，仅是抵押人，因双方没有办理抵押登记手续，抵押权没有设立，宫怀博要求王传大承担连带责任，不予采纳。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第一项、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，烟台市芝罘区人民法院于2011年11月9日作出（2011）芝民社一初字第675号民事判决：一、张原秋于判决生效之日起十日内偿还宫怀博借款本金30万元；二、驳回宫怀博对王传大的诉讼请求。案件受理费5800元，由张原秋承担；财产保全费2020元，由宫怀博承担；鉴定费3000元，由宫怀博、张原秋各负担1500元。

　　烟台市中级人民法院二审认为，宫怀博主张王传大与张原秋于2010年10月25日共同向其借款30万元，提交了张原秋出具的借条予以证明，张原秋认可向宫怀博借款的事实。根据二审查明的事实，宫怀博与张原秋对借条的形成时间、地点及款项的来源陈述不一，且有矛盾之处，但张原秋自认借款，宫怀博要求张原秋偿还借款，应予支持。借条中“王传大”的签名，该借条在形式上存在瑕疵。一是借条中除“王传大”的签名是圆珠笔笔迹外，其他内容均系张原秋用黑色签字笔书写，司法鉴定意见认为，根据现有样本倾向于认定系王传大本人书写；二是宫怀博起诉主张是“当即出具借条”，而庭审中宫怀博与张原秋关于借条形成的时间陈述不一；三是王传大否认将芝罘区玉祥街7-14号房屋的产权证交给了张原秋，张原秋虽称是王传大将房产证交给他的，但未提供证据证明，且王传大于2011年4月25日以房屋所有权证丢失为由申请补发。综合以上事实和相关证据，宫怀博主张王传大承担偿还借款责任，证据不充分。一审判决结果正确，应予维持，但判决理由欠妥应予纠正。经审判委员会研究决定，烟台市中级人民法院于2012年12月10日作出（2012）烟民四终字第795号民事判决：驳回上诉，维持原判。

　　【再审诉辩】

　　宫怀博申请再审称，一、一审判决对王传大在借条上签名的真实性的认定错误。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门做出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，人民法院可以认定其证明力”。在王传大既没有提出反驳的相反证据和理由，又不要求重新鉴定的情况下，不认定鉴定意见错误。二、一审判决认定王传大不是借款人，仅是抵押人与事实不符。王传大与张原秋同在借条的借款人处签名，已证明两人是共同借款人，至于借款由其中一个实际接收，并不影响共同借款的事实。而借款人在借款时用自己的房产作抵押亦属正常，故王传大在借款合同中的法律地位既是借款人，又是抵押人。宫怀博强调王传大是抵押担保人，但从未否认他同时也是借款人。三、一审判决依据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条认定双方没有办理抵押登记手续，抵押权没有设立，王传大不承担连带责任属适用法律不当。《中华人民共和国物权法》第十五条规定，未办理抵押登记不影响抵押合同的效力。据此本案涉及的房屋，虽然没有办理抵押登记，但借条中的抵押条款合法有效。王传大应当在抵押的房屋价值内承担担保义务。请求撤销二审判决；判令王传大承担30万元借款及利息的连带清偿责任。

　　王传大辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。宫怀博在一审中明确表示“张原秋要用王传大的房证作抵押，我要求由王传大签字，张原秋就把王传大叫到其租住处，王传大在借条上签了字”，“张原秋与王传大一个借款一个担保，要求张原秋立即偿还借款30万元，担保人王传大承担连带偿还责任”，其陈述明确表明王传大为担保人，并且张原秋在对二审法院的调查过程中也明确王传大只是抵押人，因此王传大在本案借款关系中不是共同借款人，不应承担共同借款人的还款责任。二、由于宫怀博对借款的交付时间、来源、欠条的形成存在陈述前后矛盾，不应认定张原秋借款事实的存在，王传大也无需承担抵押责任。请求驳回宫怀博的再审申请。

　　【再审裁判结论】

　　再审认为，合法的民间借贷关系受法律保护，张原秋向宫怀博借款30万元，出并具借条，事实清楚，宫怀博要求张原秋归还30万元借款本金，应予支持。本案焦点问题是，王传大是借款人还是抵押人，其应否承担相应的民事责任。宫怀博在起诉状中称，张原秋与王传大于2010年10月25日向其借款30万元，并出具了借条，王传大并以芝罘区玉祥街7-14号房产抵押作为还款的保证。在一审法院2011年10月11日庭审期间，宫怀博的诉讼请求为：请求判令张原秋偿还借款30万元，王传大承担连带清偿责任。在法庭辩论阶段，宫怀博称，通过庭审调查，借款事实清楚，张原秋与王传大一个借款一个作为担保，要求张原秋立即偿还借款30万元，担保人王传大承担连带清偿责任。根据借条内容并结合各方当事人在原审期间的陈述及二审期间法院对张原秋的调查，应认定王传大为抵押人，而非共同借款人。担保法和物权法明确规定，当事人之间设立抵押权，必须签订书面抵押合同，抵押合同属于当事人之间的意思自治。抵押合同是当事人之间就在特定物上设定抵押权达成的协议；抵押权的设立，是当事人依法在特定物上设定担保物权的行为。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条和《中华人民共和国物权法》第十五条的规定，除法律另有规定或当事人另有约定外，抵押合同自合同成立时生效。抵押登记完成时，抵押权才依法成立，当事人才依法享有抵押权。本案中，王传大在借条中以抵押人身份为张原秋借款提供抵押，但双方没有到登记机关办理房屋抵押登记手续，抵押权没有有效设立。故宫怀博要求王传大以抵押物承担连带责任，不予支持。宫怀博的再审申请理由不成立。本院作出(2015)鲁民提字第144号民事判决：维持烟台市中级人民法院（2012）烟民四终字第795号民事判决。

　　【再审裁判思路】

　　司法实践中，正确处理这类案件中的抵押人责任，需要讨论清楚以下几个问题：第一，未办理抵押登记的不动产抵押合同的效力如何？第二，在未办理抵押登记的不动产抵押合同合法有效的前提下，债权人对抵押人享有何种权利？第三，抵押人对债权人负有什么责任？这些责任的性质和内容如何？因不同案件具体案情细节不同，比如抵押人有的就是主债务人而有的是第三人，又如未办理抵押登记的原因有的是抵押人所导致，有的是债权人所导致，有的则是抵押人和债权人共同导致，这些细节会对案件处理发生影响。

　　一、区分原则厘定了抵押权设立效力与未办理抵押登记不动产抵押合同的效力

　　（一）《担保法》的有关规定及其问题

　　1995年颁布的《担保法》第41条、42条规定了抵押合同的登记生效主义，如果没有进行登记将影响合同的生效；而第43条规定了抵押合同的登记对抗主义，如果没有登记不会影响合同的效力，只是不能对抗第三人。而不动产抵押合同的登记属于前者。以抵押登记作为抵押合同生效要件的制度，等于允许当事人尤其是抵押人在抵押登记前随时可以任意地否认抵押合同，已经签署的抵押合同对其没有丝毫法律约束力，为不讲诚信逃避责任的当事人提供了保护，有失法律公平正义。

　　（二）《物权法》厘定了登记与抵押合同效力之间的关系

　　《物权法》第15条规定了区分原则。所谓区分原则，即在依据法律行为发生物权变动时，物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实，它们的成立生效依据不同的法律根据的原则。（1）根据区分原则，“登记”是产生不动产物权变动结果的必要条件，而非不动产物权变动原因合同生效的要求；“未登记”只影响不动产抵押权的设定，并不影响不动产抵押合同的生效。《物权法》第187条确立了不动产抵押权设立的登记原则。不动产抵押权的设立采取登记生效主义，登记是抵押权发生变动的法律效果，登记与抵押合同生效没有关系，不动产抵押合同并不依赖于登记，而是根据合同法独立地发生法律效力。区分原则有利于保护买受人依据合同所享有的占有权，有利于确立违约责任，有利于保护无过错一方当事人。（2）《物权法》第178条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”物权法实施后，区分原则为此类案件审判实务澄清了是非。

　　二、未办抵押登记的不动产抵押合同债权人的合同权利

　　抵押权的设立，需要债权人和债务人或第三人签订抵押合同。抵押登记为抵押权设立的生效要件，其原则叫作登记生效要件主义，简称为登记生效主义。（3）对于生效但未办抵押登记的不动产抵押合同，由于抵押权尚未设立，故抵押合同债权人不能直接主张抵押权，但抵押合同债权人可以根据生效的抵押合同向抵押人主张合同权利。

　　（一）抵押物的履行登记请求权

　　所谓登记请求权，是指登记权利人对登记义务人所享有的请求其履行登记义务或协助履行登记义务的权利。根据《房屋登记办法》第12条、《土地登记办法》第7条的规定，不动产物权登记以共同申请为原则。倘若一方当事人不配合登记，则抵押权设立就无法完成。从抵押合同作为设权合同设定抵押权目的来看，不论抵押合同是否有登记请求权的约定，债权人对抵押人享有登记请求权。此种登记请求权，由于系物权变动所必须，故即使当事人未约定，亦当然存在，为合同的法定条款，犹如买卖合同中债权人的交付请求权一样。根据物权变动原因与物权变动本身的区分原则，抵押合同产生抵押登记的登记请求权，登记请求权的行使结果是进行抵押登记，登记以后才会产生抵押权，抵押合同并不会直接产生抵押权，可见登记请求权是抵押合同最主要的效力，是债权人最主要的合同权利。如若抵押人拒不履行登记，债权人可以依据抵押合同向其追究违约责任。

　　（二）特定情况下的抵押物债权担保请求权

　　债权人可以通过行使登记请求权在抵押人的协力下完成登记，从而享有抵押权，并在主债务人不能依约履行债务时通过行使抵押权优先受偿来实现抵押人对主债务的担保。但是，债权人在抵押人完全履行了登记协助义务（如将财产权利凭证交付等）的情况下，仍可能基于自己的考虑不去办理抵押登记，比如考虑到登记需要花费时间和金钱，同时认为已掌握物权凭证风险不大，不必要办理登记获得物权性质的抵押权就足以担保主债权安全。如果抵押人已经完全履行了协助登记义务而债权人不去完成登记程序，根据抵押合同设权的目的，可以认定为债权人放弃了登记请求权或者说放弃了在抵押物上设定抵押权的权利，如果没有其他证据表明抵押人仍然愿意以抵押物的价值进行债权担保，就不能认定债权人对抵押人拥有请求承担担保义务的权利。换句话说，不能因为抵押人承诺愿意提供物权担保，但物权没有形成时，自然就会有一个比物权担保功能更弱的退而求其次的债权担保。根据合同自由原则，抵押人仅承诺通过设定抵押权对债权人进行担保，并没有承诺以另一种债权担保方式对债权人进行担保。但是，不排除特殊情形下，可以认定双方形成了非典型担保方式的合意。抵押人与债权人之间所创设的这种担保权利在性质上属于债权，是介乎保证与抵押权之间的不规则担保，属于非典型担保，又称为变相担保或变态担保。（4）如有证据证明，不去进行抵押登记是债权人和抵押人的一致意见，同时抵押人也同意即使不办理抵押登记仍然对债权人以担保物负有担保义务。这时可以视为双方将以设定法定抵押权为目的的合同变更为抵押人向债权人提供一种新型担保义务的合同。变更后的抵押合同可以看做是当事人之间就特定财产（即抵押物）履行债务所作的预先安排，在不存在其它利害关系人的情况下，这种履行债务的安排在当事人之间当然具有拘束力，在债务人不能清偿债务时，有义务按照抵押合同的规定，以合同标的清偿债务。根据契约自由原则，这种内容不违反法律强制性规定，可以得到法律认可。这不是一种像抵押权那样的物权担保方式，而是一种和保证接近的债权担保方式。这种担保与保证、抵押这两种担保方式既有相同之处又有明显不同。与保证相比，两者均属于债权担保而不属于物权担保，但保证以保证人的不特定财产进行担保而这种担保则将担保财产特定化，但是这种特定化的财产担保仍然属于债权担保，因此不能对抗物权；与抵押相比，两者均将担保财产特定化，但抵押属于物权担保而这种担保属于债权担保。

　　三、未办不动产抵押登记，抵押合同抵押人的合同义务

　　（一）未办抵押登记的抵押人应承担违约责任

　　根据《合同法》第107条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施成者赔偿损失等违约责任”的规定，抵押合同债权人有权依据有效的抵押合同要求抵押人继续履行合同或者赔偿损失。

　　1、实际履行。在物权法颁布前，担保法规定有动产抵押合同自办理抵押登记时生效，因此，没有办理抵押登记的不动产抵押合同不发生法律效力，也就不存在实际履行问题，债权人无权凭一纸未生效的抵押人合同要求抵押人履行。在物权法生效后，不动产抵押合同的效力不受登记的影响，在登记前已生效，因此，抵押人不履行生效抵押合同，拒绝办理抵押登记的，债权人可凭已生效的抵押合同，诉请人民法院要求抵押人实际履行，配合办理抵押登记。（5）使抵押权最终得以设立。该诉讼请求可以单独提起，也可以和主债权债务合同诉讼一并提起。针对债权人提出此违约责任方式的诉讼请求，需要注意：第一，此诉求的前提是抵押人仍合法拥有抵押物的所有权，这时债权人才能够要求抵押人履行登记义务，从而依法取得抵押权。当抵押人此时已非抵押物的合法所有者，则属于履行不能，也就无法实现此项诉讼请求。第二，考虑到担保人可能不履行判决义务，拒绝配合办理登记手续，从而导致债权人抵押权落空，人民法院可以参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（以下简称“合同法司法解释二”）第8条的做法，即根据案件的具体情况和债权人的请求，判决债权人自己办理抵押登记手续成为抵押权人。第三，抵押权的生效以登记时间为准，如果抵押物已经设定了其他抵押权的，应当根据《物权法》199条关于抵押权清偿顺序的规定进行处理。该种违约责任诉求一般在主债权到期之前抵押人不配合办理登记时单独提起，在主合同到期债务人未能履行主债务时债权人一般不选择这种追究违约责任的方式。因为该方式的采取意味着对抵押权的实现需要二次诉讼，第一次要求抵押人继续履行抵押登记义务，登记之后抵押权设立再提起行使抵押权的诉讼。

　　2、赔偿损失。在债权人不愿意选择要求抵押人继续履行登记义务或者抵押人对抵押物已经丧失了处分权导致继续履行登记义务出现履行不能的情况下，抵押合同债权人可以要求抵押人承担赔偿损失的违约责任。这种违约责任是一种严格责任，不像无效合同责任那样以过错为前提，也不像缔约过失责任那样以违反诚信原则为前提。违约责任的赔偿范围是全部损失，不是像无效合同责任那样以恢复原状为赔偿目标，也不像缔约过失责任那样仅赔偿实际发生的信赖利益。针对债权人向抵押人提出的赔偿损失的诉讼请求，需要注意如下问题。第一，根据违约损害赔偿约定优于法定的原则，如果抵押合同对违约损害赔偿有约定的，从其约定。第二，没有约定的，根据《合同法》第113条计算损失赔偿的范围，即“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。抵押人的损害赔偿范围为债权人的实际损失，也就是主合同到期时债务人没有清偿的担保范围内的债权。因为如果依约进行了抵押登记，抵押权可以实现该担保范围内的债权。同时根据该条的合理预期规则，该债权损失应当以抵押物的价值为限。由于抵押合同已经将担保财产特定化处理，因此抵押人能够预见到自己可能会替主债务人代为履行的债务就是抵押物价值范围内没有清偿的部分。第三，按照实际损失确定损失赔偿数额的，还需要考虑未能进行抵押登记是抵押人原因还是债权人原因以及各自作用大小等，综合权衡各方面的因素来确定赔偿金额。这主要是因为不动产登记为双方申请原则，虽然现实中很多是抵押人原因导致未能登记，但也确有债权人原因导致，抵押人只对自己违反合同义务的行为承担相应的责任。第四，赔偿损失仅限于他物抵押（抵押人为第三人）。在自物抵押（抵押人与主债务人同属一人）的情况下，虽然主合同和抵押合同都生效，但主债务人仅需承担主合同项下的违约责任，而无抵押合同项下违约赔偿责任之承担。抵押合同的损害赔偿责任已经被主合同的债务清偿责任所吸收，故不存在单独的抵押合同项下的违约赔偿责任之承担。第五，不以抵押物仍为抵押人所有为前提条件。不同于要求抵押人继续履行办理抵押登记，此时的责任承担是一种损失的弥补，而非设定物权，因此并不要求抵押人必须仍为抵押物的合法所有人。

　　（二）特殊情况下未办登记抵押，合同抵押人应承担债权担保义务

　　在有证据证明双方同意不办理抵押登记但抵押人仍按照合同内容对债权人进行担保的特殊情况下，债权人不能要求抵押人承担违约责任，但可以要求前述的担保义务，即当主债务人不能清偿债务时以抵押物为限承担类似保证的担保责任。针对债权人向抵押人提出的担保义务履行责任的诉讼请求，要注意如下问题。第一，这种情况非常特殊而且需要有证据证明双方就此达成合意，而抵押人履行协助义务但债权人不进行抵押登记的情况并不属于这种情形。第二，因为这种担保是一种非典型担保方式，没有法律规定，只能参照与其最相近的保证的法律规则来适用。比如，《担保法》第19条规定保证方式没有约定或约定不明时推定为连带责任，因此如果没有做特别约定，这种担保义务应当是一种连带责任。第三，这种诉讼请求应当以担保物价值为限，这一点是其与保证的最大不同。

　　人民法院应当根据债权人的诉讼请求内容和未办抵押登记的原因等实际情况，作出不同的判决。一、如果未办理抵押登记的原因主要是或者部分是抵押人原因造成，则抵押合同债权人有权向抵押人提出继续登记的诉讼请求，也可以直接提出按照约定或者按照主债务人没有清偿的债权数额在抵押物价值范围内承担赔偿责任。二、如果未办理抵押登记的原因是债权人造成，应当视为债权人放弃了为自己设定抵押权的权利，此时抵押合同虽然有效，但债权人放弃了合同权利，抵押人不再负有抵押担保责任；一般而言，抵押合同不是保证合同，其合同本身不具有担保功能，具有担保功能的是抵押权，因此，在未取得抵押权之前债权人发放借款，借款损失不能完全归到抵押人不履行抵押合同上，债权人自身风险防范意识不够也应予考虑。（6）三、只有在非常特殊的情况下，才有可能对债务人产生一种新型的非典型担保义务，那就是双方当事人一致同意不需办理抵押登记，抵押人也会在抵押物价值范围内对债权人承担担保责任。

　　回到本文案例的处理上，债权人宫怀博向抵押人王传大提出就抵押物行使抵押权的诉讼请求，因其自己的原因未办理抵押物登记，导致抵押权并未设立，故法院不支持其诉讼请求。

　　（1）孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社，2014年6月第3版，第276页。

　　（2）王胜明：《中华人民共和国物权法解读》，中国法制出版社，2007年3月第1版，第35页.

　　（3）崔建远：《物权：规范与学说--以物权法的解释论为中心》，清华大学出版社，2011年4月第1版，第769、第779页。

　　（4）高圣平：《物权法与担保法：对比分析与适用》，人民法院出版社，2010年10月第1版，第64页。

　　（5）曹士兵：《中国担保制度与担保方法》，中国法制出版社，2015年1月第3版，第199页。

　　（6）同注（4），第200页。

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